Überwachung von Mitarbeitern im Home Office

Immer mehr Arbeitnehmer arbeiten im Home-Office. Auch im Home-Office sind Arbeitnehmer verpflichtet, ihre arbeitsvertraglich vereinbarten Leistungen zu erbringen. Der Arbeitgeber darf darauf vertrauen, dass der Mitarbeiter im Home-Office diejenigen Aufgaben erbringt, die er/sie auch im Büro oder im Betrieb erbringen muss. Besteht der Verdacht, dass der Mitarbeiter seine Pflichten missachtet, liegt der Verdacht des Arbeitszeitbetruges nahe. Dann kann der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran haben, einen Detektiv zu beauftragen, um eventuelle Fehlleistungen des Mitarbeiters in möglichst gerichtsfester Art und Weise festzustellen.

Täuscht ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber vor, er befinde sich im Home-Office, ohne wirklich im Home-Office anwesend zu sein, täuscht er den Arbeitgeber über seine Arbeitszeit. Damit besteht der Verdacht des Arbeitszeitbetruges. Ein solcher ist nach § 263 StGB strafbar. Der Mitarbeiter hintergeht den Arbeitgeber und täuscht über die tatsächlich erbrachten Leistungen, für die er bezahlt wird. Durch diesen Betrug entsteht dem Arbeitgeber ein Schaden.

Eine Täuschungsabsicht dürfte hingegen fehlen, wenn der Arbeitnehmer zwar nicht zu Hause im Home-Office sitzt, seine Arbeitsleistung aber sehr wohl erbringt, wenn auch an einem anderen Ort. Letztlich dürfte es nämlich gleichgültig sein, ob der Arbeitnehmer zu Hause an seinem Schreibtisch oder mit seinem Laptop im Ferienhaus anwesend ist, dort seine Arbeitsleistung erbringt und für den Arbeitgeber verfügbar ist.

Etwas anderes könnte anzunehmen sein, wenn der Arbeitnehmer seine Leistung im Home-Office an seinem Schreibtisch deshalb verbringen muss, weil er dort über die notwendige Ausstattung verfügt oder das Umfeld wichtig ist, wenn es beispielsweise darum geht, Kunden des Arbeitgebers zu betreuen.

Insgesamt wird sich die Beurteilung danach ausrichten, ob der Mitarbeiter den Arbeitgeber tatsächlich täuscht, eine Täuschungsabsicht besteht und dem Arbeitgeber nachweislich ein Schaden entsteht. Will der Arbeitgeber diese Umstände feststellen, kann es hilfreich sein, einen Detektiv zu beauftragen.

Es gibt noch keine gerichtliche Entscheidung darüber, ob Kontrollmaßnahmen speziell im Home-Office erlaubt sind. Das Bundesarbeitsgericht hat in einer richtungsweisenden Entscheidung jedoch klargestellt, dass zur Aufdeckung eines auf Tatsachen beruhenden konkreten Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers eine verdeckte Überwachungsmaßnahme datenschutzrechtlich zulässig sein kann (BAG, Urteil v. 29.6.2017, Az. 2 AZR 597/16).

Auch wenn es in dieser Entscheidung um den Verdacht wettbewerbswidriger Konkurrenztätigkeit und des Vortäuschens einer Erkrankung ging, kann die Entscheidung als Richtschnur verstanden werden. Danach ist entscheidend, dass ein konkreter Verdacht und eine schwerwiegende Pflichtverletzung vorliegen müssen, die es rechtfertigen, den Arbeitnehmer beispielsweise durch Einbeziehung eines Detektivs überwachen zu lassen.

Ein Ansatz im Gesetz findet sich auch im Bundesdatenschutzgesetz.

So heißt es in § 23 BDSG: … „Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten von Beschäftigten nur dann verarbeitet werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass die betroffene Person im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Verarbeitung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse der oder des Beschäftigten an dem Ausschluss der Verarbeitung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.“ …

Damit sollte klargestellt sein, dass eine anlasslose Dauerüberwachung unzulässig ist. Sie würde das allgemeine Persönlichkeitsrecht und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Mitarbeiters sowie den Datenschutz eklatant missachten. Lässt sich jedoch ein Verdacht auf ein strafbares oder vertragswidriges Verhalten des Mitarbeiters begründen, müssen die Interessen des Mitarbeiters hinter die Interessen des Arbeitgebers zurücktreten. Voraussetzung ist immer mindestens ein Anfangsverdacht, der den Ansatz begründet, dass dem Mitarbeiter eventuell ein Fehlverhalten vorzuwerfen ist. So verwundert nicht, dass sich gerade in der Coronakrise die Aufträge an Detektive zur Überprüfung von Arbeitnehmern im Home-Office gehäuft hatten.

Ist eine Überwachung danach grundsätzlich erlaubt, muss der Arbeitgeber und letztlich der Detektiv den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen und muss alles, was er tut, verhältnismäßig tun. So wäre beispielsweise die Überwachung des Mitarbeiters durch die Installation einer Kamera nahe der Wohnung oder des Arbeitsplatzes des Mitarbeiters unzulässig. Genauso wenig darf der Detektiv in die Wohnung des Mitarbeiters eindringen (Hausfriedensbruch!) oder durch einen Blick durch das Fenster feststellen, ob der Mitarbeiter am Schreibtisch sitzt oder gemütlich Fußball guckt im Fernsehen.

Hält sich der Mitarbeiter außerhalb seiner Wohnung oder seines Grundstücks auf, darf der Detektiv dokumentieren, was er macht. Er muss aber auch dann aufpassen, dass er sich nicht dem Vorwurf des Stalkings aussetzt und sich nach § 238 StGB strafbar macht. Danach ist eine Strafbarkeit begründet, wer einer anderen Person in einer Weise unbefugt nachtstellt, die geeignet ist, deren Lebensgestaltung nicht unerheblich zu beeinträchtigen, indem er wiederholt die räumliche Nähe dieser Person aufsucht.

Befragt der Detektiv Nachbarn des Mitarbeiters, ob und zu welchen Zeiten der Mitarbeiter zu Hause ist, besteht das Risiko, dass sich der Mitarbeiter verleumdet fühlt, wenn es keinen Grund gibt, an seiner Vertragstreue gegenüber dem Arbeitgeber zu zweifeln. Verleumdung ist einerseits nach § 187 StGB strafbar und kann zum anderen zivilrechtlich Unterlassungsansprüche begründen.

Stellt sich tatsächlich heraus, dass der Mitarbeiter durch seine Nichtanwesenheit im Home-Office Arbeitszeitbetrug begeht, kommt die fristlose oder verhaltensbedingte fristgerechte Kündigung des Mitarbeiters in Betracht. Bei geringfügigen Verstößen wird der Arbeitgeber zunächst gehalten sein, den Mitarbeiter abzumahnen und ihm im Fall der Wiederholung die Kündigung anzudrohen.

Will der Arbeitgeber kündigen, muss er das Fehlverhalten des Mitarbeiters nachweisen und in einem eventuell vom Mitarbeiter angestrengten Kündigungsschutzprozess vor dem Arbeitsgericht den Verdacht beweisen. Ein Detektiv kann helfen, gerichtsfeste Beweise zu erbringen. Dazu wird der Detektiv genau dokumentieren, was er festgestellt hat und kann in einem Gerichtsverfahren als Zeuge aussagen.

Genauso gut kann es sein, dass der Detektiv zu dem Ergebnis kommt, dass sich der Mitarbeiter vertragstreu verhalten hat oder ein festgestelltes Fehlverhalten keine Kündigung rechtfertigt. Auch in diesem Fall ist dem Arbeitgeber geholfen, weil er davor bewahrt wird, eine fehlerhafte Entscheidung zu treffen.

Ein Arbeitsverhältnis ist auch ein Vertragsverhältnis. So wie der Mitarbeiter darauf vertrauen darf, dass er ordnungsgemäß bezahlt wird, darf der Arbeitgeber darauf vertrauen, dass der Mitarbeiter seine Arbeitsleistung vertragsgemäß erbringt. Hat der Arbeitgeber Anhaltspunkte, dass sich der Mitarbeiter nicht vertragstreu verhält, muss er die Möglichkeit haben, durch die Einbeziehung eines Detektivs den maßgeblichen Sachverhalt festzustellen.